"Se están pidiendo requisitos extra legales para acceder a la prestación por cuidado de hijo con cáncer o enfermedad grave"

Los padres de hijos con cáncer u otra enfermedad grave tienen derecho a reducirse la jornada laboral y ver compensada la pérdida de ingresos que eso conlleva. Se trata de una prestación que se conoce como cume y que está en vigor desde hace diez años. Es, como señala el abogado Javier Sanhonorato, "una medida de conciliación personal, familiar y profesional de hondo calado". Sin embargo, acceder a ella ha supuesto y está suponiendo un auténtico calvario para numerosas familias.

El también presidente de la Asociación para la Defensa de las Personas con Diabetes (Addeisa) habla con 20minutos sobre esta situación y sobre sus causas. El letrado anima a interponer una reclamación ante una resolución de la mutua con la que no se esté de acuerdo para luego acceder a la jurisdicción social. "Y ante una resolución administrativa caben recursos para luego acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa", añade. No obstante, clama que estamos ante "derechos que deberían ser protegidos sin necesidad de tener que acudir a la jurisdicción".

¿Qué requisitos establece la ley para acceder a una reducción de jornada por cuidado de hijo con una enfermedad grave? Se requiere informar a la empresa, si es posible con al menos 15 días, acerca del porcentaje, de entre un 50% y un 99,99%, que el trabajador entiende necesario para cuidar de su hijo menor de 23 años de forma directa, continua y permanente, durante la hospitalización y/o tratamiento continuado fuera del hospital. Esa necesidad ha de ser acreditada por el Servicio Público de Salud. Está en el Estatuto de los Trabajadores. Para compensar la pérdida de ingresos, la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 1148/2011 establecen un subsidio gestionado y controlado por las mutuas. Requiere unos periodos de cotización y que los dos progenitores (o asimilados) trabajen, excepto las familias monoparentales, para las que es suficiente con que lo haga el solicitante.

¿Qué requisitos son los que realmente están exigiendo tanto las mutuas como algunas administraciones para conceder la prestación cume? Tanto en Sanhonorato Abogados como en Addeisa nos encontramos con que las mutuas están pidiendo requisitos que podemos denominar extra legales. Entre ellos, la exigencia de una hospitalización de larga duración, aunque el caso sea de cuidado extrahospitalario; la de unir al concepto de enfermedad grave la necesidad de hospitalizaciones repetidas; la temporalidad, cuando la norma establece prórrogas bimensuales siempre que acredite su necesidad el facultativo responsable del seguimiento de la enfermedad; o la presencialidad, por lo que la escolarización se valora en multitud de ocasiones como razón para la extinción.

Entre los testimonios que ha recopilado este diario hay varias quejas también de madres separadas. En el caso de las familias monoparentales de hecho o aquellas en que existe una sentencia de divorcio con ejercicio de la patria potestad compartida se están poniendo muchos obstáculos para otorgar o mantener la prestación a favor de quien tiene la guarda y custodia, sobre todo, cuando el otro progenitor pierde su trabajo. Consideran que este otro progenitor puede ocuparse del menor enfermo, sin atender a las circunstancias de cada caso.

¿Qué argumentos alegan las compañías para denegar o incluso quitar esa prestación a padres que ya la tienen concedida? Además de lo dicho, en el caso de la diabetes, cuando el menor debuta se suele otorgar, pero se tiende en ocasiones a extinguir con el paso del tiempo, bajo el argumento de que ha tenido tiempo para "familiarizarse con la enfermedad". En muchas ocasiones también razonan que el menor lleva una "vida normalizada" debido a los avances en los tratamientos, sin advertir que los parámetros que intervienen en su control metabólico suponen una carga de educación terapéutica que hasta a los padres les cuesta asumir. Existe el consenso de que hasta los 16-18 años no se tiene aún madurez suficiente para autocontrolar todas las medidas. A pesar de ello nos encontramos con muchas resoluciones de extinción a partir de los 11 años.

¿Está actuando la justicia a favor de las familias? Los jueces van adquiriendo conciencia de lo que supone el tratamiento de la diabetes en edad pediátrica, pero quizás deberían ser procedimientos aún más rápidos y preferentes dados los intereses y derechos en juego, pues se trata de menores. Tanto la administración como las mutuas, salvo honrosas excepciones, suelen recurrir las sentencias de instancia, obligando al trabajador a buscar otras soluciones a la espera de que haya firmeza en una sentencia favorable. El Tribunal Supremo está emitiendo sentencias favorables para los trabajadores y funcionarios. Por ejemplo ha fallado con claridad que la escolarización no obsta al otorgamiento o mantenimiento de la prestación. Pero no siempre el acceso a esta instancia resulta posible. En cuanto a la jurisprudencia de los Tribunales Superiores, en nuestro caso, tenemos un porcentaje de éxito del 90%.

¿Es la ley demasiado interpretativa o le da demasiada potestad a las mutuas o a la administración para que tome la decisión final independientemente de lo que el médico determina? A pesar de las instrucciones claras y concisas de la Seguridad Social, el poder de gestión de las mutuas en este ámbito llega incluso a controlar la propia reducción de jornada, que es un requisito previo a su actuación. Se han transmitido reclamaciones individuales a la Seguridad Social e igualmente los sindicatos han elevado sus quejas en más de una ocasión. Hasta el Defensor del Pueblo ha tomado cartas en el asunto. Todo ello, unido a la alta judicialización del tema, nos indica que, claramente, algo no funciona bien y tiene que ver con el excesivo poder de control de los requisitos de acceso y prórroga de la prestación por parte de las mutuas.

¿Desde cuándo se vienen produciendo problemas en el acceso a ese derecho? Prácticamente desde que surgió allá por el año 2011. No es de recibo que no se haya actualizado la reglamentación de una prestación como esta que, además, pone en peligro en demasiadas ocasiones la misma medida de conciliación familiar y laboral. Hay familias a las que les supone un gran esfuerzo mantener el trabajo y el seguimiento del tratamiento del menor con enfermedad grave.

¿Sería necesario un cambio de la ley para que fuera más específica? En el ámbito laboral, tanto el Real Decreto 1148/2011, como la Ley General de la Seguridad Social, como el Estatuto de los Trabajadores son bastante claros, aunque se podrían completar con las soluciones que da la jurisprudencia. En este caso lo que debería hacerse desde la Secretaría General de la Seguridad Social es obligar a las mutuas a cumplir con la normativa.

¿Y en el caso de los funcionarios? Esa es una cuestión distinta. El artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público no ha sido desarrollado reglamentariamente, lo cual está provocando desajustes importantes en el deseado tratamiento igualitario. Se puede dar el caso de que, ante situaciones similares, un laboral que trabaja para la administración tenga mejor acceso a este derecho que un funcionario. Hay sentencias preclaras en este aspecto que posibilitan esta mirada igualitaria e incluso instrucciones desde Función Pública. Sin embargo, hay comunidades autónomas que reglamentan este permiso retribuido limitando buena parte de los derechos que trae consigo.

El ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones reconoció en febrero que se estaban produciendo fallos en estas concesiones pero aseguró que los estaban resolviendo. ¿De qué manera podría actuar el ministerio a este respecto? ¿Han notado algún cambio? Ni en Addeisa ni en Sanhonorato Abogados somos conscientes de avances. Es importante el planteamiento de quejas dirigidas tanto a la Seguridad Social como al Defensor del Pueblo. En su día, los sindicatos elevaron quejas a la Seguridad Social y tuvieron respuesta con la emisión de instrucciones dirigidas a las mutuas sobre cómo se debían entender determinados preceptos normativos. Desconocemos si se han preparado y emitido o si se están preparando nuevas instrucciones.

José Luis Escrivá también dijo que no le constaba que hubiese muchos casos. ¿Cree por su experiencia que es así? En las asociaciones, sindicatos y otras organizaciones tenemos la experiencia de que las quejas que se plantean son sólo la punta del iceberg de los problemas existentes. No tenemos en España una cultura dirigida a la interposición de reclamaciones como algo normalizado, con lo cual creemos que el volumen de las que se presentan en este ámbito es claramente excesivo en relación a los intereses y derechos que deberían ser protegidos sin necesidad de tener que acceder a la jurisdicción.

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